Conceito de ilicitude

Ilicitude e antijuridicidade são palavras sinônimas, que expressam uma relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico.

Predomina a concepção de que a tipicidade serve como indício da antijuridicidade. Sendo típico o fato, é regra seja também ilícito. As exceções seriam os fatos acobertados por alguma excludente de antijuridicidade.

O art. 23 cuida das causas de exclusão da ilicitude:

  • estado de necessidade;
  • legítima defesa;
  • estrito cumprimento do dever legal;
  • exercício regular de direito.

Estado de Necessidade

Para o Código, em seu art. 24, age em estado de necessidade “quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

O estado de necessidade possui os seguintes requisitos:

  • Perigo atual não provocado pela vontade do agente.
  • Bem jurídico do agente ou de terceiro ameaçado.
  • Inexegibilidade de sacrifício do bem jurídico ameaçado (o bem jurídico ameaçado é de valor igual ou superior ao bem jurídico a ser sacrificado).
  • Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo.
  • Conhecimento da situação de perigo (elemento subjetivo da excludente).

Uma dúvida surge quanto à provocação do resultado. Enquanto Damásio de Jesus afirmar que, pelo fato de o termo “vontade” referir-se unicamente ao resultado produzido dolosamente, boa parte dos autores entende que o comportamento culposo, por ser tecnicamente voluntário, caso provoque o perigo, não isentaria o agente da ilicitude do seu ato.

O requisito da inexegibilidade do sacrifício do bem jurídico ameaçado refere-se à ponderação entre os bens jurídicos em jogo. Não se permite o sacrifício de um bem mais valioso em favor de outro, embora se tolere, de acordo com as circunstâncias, um certo desnível. Difícil, entretanto, seria permitir o sacrifício de uma vida em benefício de um bem patriomonial.

São exemplos de estado de necessidade:

  • as lesões corporais causadas por uma pessoa em outra fugindo de um incêndio;
  • o atropelamento de um pedestre quando o motorista está sendo perseguido por assaltantes;
  • a atitude dos passageiros do avião que caiu nos Andes, alimentando-se dos restos mortais das vítimas do desastre;
  • e o clássico exemplo dos dois náufragos que lutam para ficar sobre a tábua boiando.

No caso último, vemos que ambas as condutas são lícitas. O ordenamento jurídico, sendo idêntico ou similar o valor atribuído a cada bem jurídico, não toma partido, e espera o fim da contenda, sem que considere criminoso o comportamento de quem salva o seu direito.

Legítima Defesa

Diz o art. 25 do CP: “Encontra-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. São, portanto, seus requisitos:

  • agressão injusta, que esteja em curso ou na iminência de ocorrer;
  • a repulsa, utilizando-se os meios necessários;
  • a moderação no uso dos meios de defesa;
  • o conhecimento da agressão e a consciência de sua atualidade ou iminência e de seu caráter injusto (elemento subjetivo).

A agressão não precisa ser criminosa. O termo “injusta” indica contrariedade com o ordenamento jurídico. Mas terá de ser atual ou iminente. Se passada, ou remota, a atitude será considerada criminosa.

Ao contrário do estado-de-necessidade, não se comparam os bens jurídicos confrontados, mas não pode haver grande desproporcionalidade. Atenta-se para os meios empregados na defesa: devem ser os estritamente necessários, e usados com moderação. O parágrafo único do art. 23 diz que o agente responderá pelo excesso, doloso ou culposo.

A legítima defesa classifica-se em:

  • Própria: quando a pessoa que se defende é o titular do bem jurídico ameaçado.
  • De terceiro: quando o bem jurídico pertence a outrem.
  • Real: quando não há erro sobre a situação de fato.
  • Putativa: quando o agente pensa estar em legítima defesa, por erro de tipo (art. 20, §1º, ou erro de proibição, art. 21, todos do CP).
  • Sucessiva: quando o agente, inicialmente agredido, exagera na repulsa; neste caso, o primeiro agressor estará em legítima defesa, se reagir contra o excesso.
  • Subjetiva: quando o agente inicia a defesa mas, mesmo cessada a agressão, ainda a considera presente, persistindo no uso dos meios de repulsa. Haverá excesso, mas este será culposo, ou mesmo não haverá culpa, se o agente não tinha como saber que a conduta agressiva havia terminado.

A provocação por parte do agredido não lhe tira o direito de defender-se, salvo quando a provocação, em si, é considerada uma agressão, ou quando ele, adredemente, planejou a situação, de modo a forjar uma situação de legítima defesa para mascarar sua ação criminosa.

Estrito cumprimento do dever legal

O Código não conceitua o estrito cumprimento do dever legal, mas a doutrina o entende como a obediência à norma legal escrita, que impõe ao indivíduo uma obrigação de praticar uma conduta típica. Embora se enquadre nos elementos do tipo penal, a conduta não se confrontaria com o ordenamento jurídico, já que dele partiria a obrigação.

Encontra-se em estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que prende em flagrante o autor de um crime, ou o inferior hierárquico que obedece a uma ordem legal de seu superior.

O exercício do dever há de ser estrito, ou seja, extrapolando das obrigações que lhe são cometidas, o agente responderá pelo excesso.

Exercício regular de direito

O exercício regular de direito pressupõe uma faculdade de agir atribuída pelo ordenamento jurídico (lato sensu) a alguma pessoa, pelo que a prática de uma ação típica não configuraria um ilícito.

Mirabete cita como exemplos de exercício regular de direito:

  • a correção dos filhos por seus pais;
  • prisão em flagrante por particular;
  • penhor forçado (art. 779 do CP);
  • no expulsar, na defesa em esbulho possessório recente.

Em qualquer caso, não se pode ultrapassar os limites que a ordem jurídica impõe ao exercício do direito. Caso os pais, a pretexto de corrigir os filhos, incorram em maus-tratos, responderão pelo crime.

Ofendículos: a predisposição de aparatos defensivos da propriedade (cacos de vidro no muro, cercas de arame farpado, maçanetas eletrificadas etc.), embora sejam consideradas, por parte da doutrina, como legítima defesa, são, na verdade, exercício regular de um direito, pois faltaria o elemento subjetivo da defesa à agressão.

Também se consideram exercício regular de direito as lesões ocorridas na prática de esportes violentos, desde que toleráveis e dentro das regras do esporte. As intervenções médicas e cirúrgicas, havendo consentimento do paciente, seriam exercício de direito; inexistindo, poderia haver estado-de-necessidade (Mirabete).